2015年11月17日
注。反贪回顾系列。初作于2015年11月，修改后于2016年6月对外投稿。
封面为四川省宜宾市叙州区风光。
某市级事业单位副职赵某，在分管该单位基建中收受工程承建商贿赂20余万元，被以涉嫌受贿罪查处。调查中同时发现，赵某为了规避刑法、同时获取更大利益，还安排代理人以他人名义相继注册成立了数个装饰公司，自己投资、控制、安排人员管理，直接承揽该单位的基建附属工程获利。在招投标程序规范以前，赵某的公司参与该单位发包的附属工程招投标，赵某利用自己分管基建的职务便利，让自己的公司中标了部分附属工程。在招投标程序规范以后，因赵某的公司不具备投标资质，赵某便安排人员借用其他有资质的公司的名义中标了该单位部分工程、或安排其公司员工以个人名义从中标该单位工程的承建商手中强行分包利润率较高的附属工程，利润归赵某公司所有。赵某的公司从开办到注销，只承建过该单位的工程，从中获取利润100余万元。赵某利用职权使自己开办的公司获取巨额利益的问题，因《刑法》中无明确规定，按照“罪刑法定”的原则没有作为犯罪追究，仅以涉嫌违规经商作违纪处理。
同赵某的受贿犯罪比较，赵某让自己控制的公司承揽自己主管的工程，同样利用了职务便利，获取的利益远远超出其收受其他工程承包商的贿赂，社会危害性很大，受到的处罚却显著轻于受贿罪，给人的印象是明显不合理。2015年中央巡视组通报的中央企业巡视结果中，也普遍存在领导班子成员利用职权，安排自己亲友开办的公司承揽所在企业业务、进行其他交易，涉嫌巨额利益输送的问题。这些交易从形式上看并未明显偏离市场合理交易价格，只是利用职权获得了交易机会（也就是获取正常利润的机会），企业领导也并未收受亲友公司的财物，很难作为受贿犯罪处理。
国家工作人员进行利益输送的行为应该怎样定性处理，才能做到“罚当其罪”，与贪污、受贿等犯罪行为实现处理结果上的相对均衡，维护国家人民利益和国有资产权益，让腐败分子得到应有的惩罚，警示和威慑试图以权谋私的蠢蠢欲动者？笔者进行了思考，并提出立法建议。
一、利用职务便利，安排自己或亲友的公司，从中标公司（或业务往来单位）手中分包工程或业务获取利润,是否构成受贿罪？
最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。”
以市场交易方式收受请托人财物构成受贿罪的关键，在于交易价格是否明显偏离市场价格。按照一些专家学者的观点，偏离程度一般要达到10%以上，甚至比照民事诉讼的原则达到20%以上。笔者认为，如果交易价格在市场正常波动范围内、或面向不特定公众的优惠价格范围内，则不构成受贿罪。如果交易价格明显偏离这个范围（低价买、高价卖或承建工程），只要价差金额达到了受贿罪的立案标准，就可以构成受贿犯罪。不一定非得达到偏离10%甚至20%的比例，因为一些成交金额巨大的交易或工程，偏离正常范围5%，其差额都可能是几十、几百万元甚至上亿元，远远超出受贿犯罪的“数额巨大”标准，社会危害性巨大。
本案中，赵某确实利用了自己分管基建工程、负责日常监督检查、验收、付款审核等职务便利，要求中标承建商将利润率较高的部分附属工程分包给自己控制的公司，从中获取了利润。但是，赵某分包工程的价格并未高于中标价，也未超出本市范围内的正常分包价格，不能认定为以市场交易方式受贿，因此不构成受贿罪。
实际上赵某利用职务便利所获取的，是通过经营获利的机会。获利机会或者可能性，虽然最终盈利的可能性较大，但也可能在经营过程中因为管理不善、市场变化、安全事故、资金拖欠等原因最终亏损。因此获利机会并不等同于实际的财物或财产性利益，也难以确定准确的数额，司法实践中基本没有作为受贿犯罪处理。
二、利用职务便利，迫使中标承建商（或业务往来单位）分包工程或业务给自己或亲友公司的行为，是否构成强迫交易罪？
《刑法》第二百二十六条规定，以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者接受服务、强迫他人参与或者退出投标、拍卖的、强迫他人转让或者收购公司、企业股份、债券或者其他资产的、强迫他人参与或者退出特定的经营活动的，情节严重的，构成强迫交易罪。
分管基建或单位业务的国家工作人员，利用自己管理工程业务发包、协调配合、质量监督、检查验收、签字付款等权力，向对方明示或暗示，如果不答应自己的要求将设置障碍使对方业务受到拖延、损害等，迫使工程中标商或业务合作单位，分包工程或业务（特别是利润率较高的业务）给自己或亲友控制的公司以获取利润。此种行为是否构成强迫交易罪？
笔者认为，如果利用管理职权要挟或威胁对方的证据确实、分包的工程业务额或获利额达到最高检、公安部联合发布的立案标准（交易金额1万元或获利数额2000元）、分包价格未偏离市场正常价格的，构成强迫交易罪。因为利用管理职权胁迫，虽然不是暴力，但仍然是一种威胁手段。《刑法》规定强迫交易罪的处罚为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可以看出，其处罚力度远低于受贿罪。
笔者认为，如果强迫他人分包工程或业务的分包价明显高于同期市场交易价格，或者高于承包商中标的单项价格的，则该国家工作人员的行为属于索贿，构成受贿罪不需要为工程承包商或业务合作单位谋利的条件。
本案调查中发现：赵某要求中标商分包的都是利润率较高、安全技术要求不太高的单项工程；中标商因分包后利润率下降、利润总额减少表露出不愿意分包工程的意思时，赵某便通过不划拨进度款的方式暗示、威胁中标商，迫使中标商继续分包工程给自己的公司。但经调查后证据达不到确实充分的程度，没有认定强迫交易罪。
三、利用职务便利，使自己或亲友的公司通过招投标、比选方式中标承建工程，或直接承揽本单位业务，是否构成贪污罪？
《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。《刑法》条文对贪污手段有兜底的“以其他非法手段”的规定，所以是否构成贪污罪的关键在于是否利用了职务便利、是否非法占有了公共财物，以及同《刑法》规定的其他罪名是否存在法条竞合。
管理单位工程或业务的国家工作人员，本身知晓相关工程、业务的内部关键信息，还参与招标、业务谈判等工作。如果使自己或亲友的公司因而中标或承揽本单位工程、业务，利用职务便利这一点应该没有多大问题，取证也相对容易。
是否非法占有公共财物，则要看中标工程的价格或承揽业务的交易价格，是否明显高于市场正常价格。如果明显高于市场正常交易价格，则造成了本单位利益的损失，损失数额就是高于市场价格的那一部分；对应的则是国家工作人员自己或其亲友的公司获得了超过市场正常交易情形的利益，实际上就是非法占有了本单位的公共财物。如果是国家工作人员自己控制的公司，应该认定国家工作人员构成贪污犯罪，贪污金额就是成交金额中高于市场正常交易价格的那部分金额。
如果是其亲友控制的公司，表面看实际非法占有公共财物的是其亲友，似乎还应将其亲友作为内外勾结共同犯罪的贪污共犯。但《刑法》第一百六十六条已经单独规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营的，以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品或以明显低于市场价格向自己亲友经营管理的单位销售商品的，构成“为亲友非法牟利罪”。立案标准为造成国有单位损失10万元或亲友非法获利20万元。此时形成了法条的竞合，按照《刑法》原理，当然应按“为亲友非法牟利罪”定罪处罚。但处罚显然比贪污罪轻得多，特别是有明确内外勾结情形的，笔者认为以贪污罪处罚更为合理。
如果其中标工程、承揽业务的价格，没有明显偏离市场正常交易价格，则其结果对本单位而言，同其他无关联企业中标或承揽业务一样，并不会造成本单位财产性利益的损失，因此不能认定为非法占有了公共财物，也就不构成贪污罪。如果是其亲友控制的公司承揽业务的，则可以定“为亲友非法牟利罪”，因为承揽的显然是本单位的盈利业务而不会是亏损业务。但亲友控制的公司中标工程的，因为工程本身并不是“本单位的盈利业务”、而是必须外包的事项，无法以“为亲友非法牟利罪”定罪处罚。
本案中，赵某自己控制的公司中标和分包工程的价格，并未高于市场正常交易价格、分包价格也未高于中标商的单项中标价，其行为不构成贪污罪。
国家工作人员利用职务便利，使自己或亲友控制的公司中标本单位工程或承揽本单位业务，取得了不正当竞争优势，最终会依附于国家工作人员的单位获得较大利益，成为寄生在国有单位身上的吸血者。这就是中央巡视组通报中反复提到的利益输送，具有很大的社会危害性。在不构成贪污罪、为亲友非法牟利罪的情形下，不受到应有的刑罚处罚，显然是不合理的。
四，利用职务便利，使自己控制的公司，参与本单位工程招投标并中标承建工程、或承揽本单位经营业务的行为，是否构成非法经营同类营业罪？
《刑法》第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。最高检、公安部规定的立案标准为获利10万元。
本罪的犯罪主体限于国有公司、企业的董事、经理，也就是国有企业的最高层管理人员，已将绝大多数国家工作人员排除在外。国有企业的中层管理人员、市场销售人员、技术骨干，利用自己掌握的国有企业客户信息、经营信息、业务谈判信息、技术秘密诀窍等与履行职务有关的便利，自己去经营或帮别人经营同类业务，实际上就是同自己任职的企业竞争，利用职务便利取得了不正当竞争优势，会给国有企业带来重大损失，却难以作为“非法经营同类营业罪”来定罪处罚。这显然是立法上的疏漏。
国家工作人员利用职务便利，使自己控制的公司参与本单位工程招投标并中标的，不能构成“非法经营同类营业罪”。一是如上述的犯罪主体资格问题。二是单位对外招标的工程，一般不属于本单位的主营业务，不然不会外包。“非法经营同类营业罪”，处罚的是“吃里扒外”同本单位竞争的行为。
本案中，赵某所在单位为事业单位，主要业务与基建工程无关，因此赵某的行为不构成非法经营同类营业罪。
五、利用职权，安排或要求他人帮助自己或亲友的公司获取工程、经营业务，是否构成滥用职权罪？
《刑法》第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人员利益造成重大损失的，构成滥用职权罪。两高司法解释规定的追究刑事责任起点为造成经济损失30万元以上。
本罪的犯罪主体，限于国家机关工作人员。按照全国人大常委会的2002年的立法解释，还包括代表国家机关行使职权时的在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。国有企业、国有事业单位的领导和工作人员，已经基本排除在本罪的犯罪主体之外。他们利用职务便利使自己或亲友控制的公司获利的行为，就算造成了国有单位利益重大损失，也不能以“滥用职权罪”定罪处罚。
本罪的客观方面，要求必须造成30万元以上的经济损失。如果中标或成交价格明显偏离正常市场交易价格，可以认为是造成了国有单位的经济损失；偏离的金额确定超过30万元的，可以构成滥用职权罪。但正如上文所述，大部分的利益输送，成交价格并未明显偏离市场价格，其利用职务便利获取的是不正当竞争优势、是经营获利的机会，因此难以按滥用职权罪定罪处罚。
本案中，赵某不属于国家机关工作人员，其公司中标或分包价格也未明显偏离市场价格造成国家经济损失，不构成滥用职权罪。
六、建议
从上文分析可以看到，国家工作人员利用职务便利，使自己控制的公司，中标自己管理的工程或承揽自己管理的业务，只要避开与自己所任职公司、企业同类的营业，成交价格不明显偏离市场正常价格，在获取较大或巨额经济利益的同时，可以规避现行《刑法》中受贿罪、贪污罪、非法经营同类营业罪、滥用职权罪的规定，最多受到作为违纪的处罚。国家工作人员利用职务便利，使自己的亲友经营管理的公司中标本单位工程项目的，只要成交价格没有明显偏离市场价格，也可以规避《刑法》中为亲友非法牟利罪的规定。
国家工作人员利用职权，帮助亲友公司经营获利，大部分会因为不属于国家机关工作人员、或难以认定造成了国家经济损失，不会受到“滥用职权罪”的追究。少部分被追究“滥用职权罪”刑事责任的，其亲友获取非法利益的金额，与相同金额的贪污受贿比较，其受到的处罚极不相称。
国家工作人员利用职务便利，胁迫中标本单位工程的承建商、或业务往来单位，分包盈利业务给自己或亲友控制的公司的，获取了远远大于向中标商、业务往来单位索取收受贿赂方式得到的经济利益，可能受到的“强迫交易罪”的刑事处罚却远远轻于受贿罪。
国家工作人员的上述行为，是典型的以权谋私或利益输送，他们及其亲友通过利用职务便利的不法手段获取了巨额经济利益，严重损害了国家经济利益，破坏了市场公平竞争环境，具有明显的社会危害性，却不会受到刑事处罚，或者处罚明显偏轻。这种结果，这与我国反腐败的要求不相适应（本轮央企巡视已经有充分反映），与全球反腐败的趋势也不符合，是现行《刑法》滞后于腐败现实状况的表现。
笔者建议，对《刑法》进行修改、补充，将上述以权谋私行为、利益输送行为，纳入刑法规制的范围，使其受到与其社会危害性相适应的、与其他相似犯罪行为（主要是贪污罪、受贿罪）的处罚相对平衡的刑罚处罚。
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